Inicialmente, é importante ressaltar que com o advento da Lei de Franquias nº 13.966/19, vigente desde o dia 27 de março de 2020, há a determinação expressa de que o franqueador será remunerado através dos royalties recebidos pela contraprestação que disponibiliza aos seus franqueados, os quais englobam a cessão de uso de marca, know how, suporte, treinamento, etc. Desta forma, atividade fim da franchising passa ser uma obrigação de dar, e não uma obrigação de fazer.

Isto posto, o grande debate que surge é a incidência do ISS na atividade de franquia. A não incidência é o entendimento majoritário, justamente pelo acima exposto, uma vez que o contrato de franquia se baseia no pagamento de royalties. Como o pagamento de royalties não é considerado prestação de serviços, não há incidência de ISS, pois o imposto municipal incide apenas na prestação de serviço.

O pagamento de royalties é considerado como sendo uma cessão temporária ao franqueado de uso da propriedade industrial da franquia.

Por outro lado, não obstante ao exposto, existe previsão, na lista de serviços sujeitos à tributação do ISS (Lei Complementar 116), de sua incidência sobre a atividade de franquia. 

A partir desta disposição, os municípios passaram a cobrar o imposto. Válido dizer que, conforme visto, o entendimento majoritário é pela não incidência, pelo fato de não caracterização de prestação de serviços.

O tema ainda está em discussão perante o STF, mas as chances de recuperação do que já foi pago indevidamente nos últimos 05 anos, nos casos em que o município entendeu pela incidência, são consideráveis, pois os tribunais, em sua grande maioria, vem pautando as suas decisões a favor do contribuinte.

TCT Advogados

Postado por: TCT Advogados, atualizado em: 15/04/2020

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