A inclusão das “Tarifas de Fio” na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica

Não há como negar que um dos maiores gastos do empresariado é com energia elétrica. Desta forma, a tributação incidente sobre as contas de energia sempre foi objeto de discussões acirradas perante o Poder Judiciário, principalmente em relação ao ICMS, pelas peculiaridades da operação de circulação de energia.

A Constituição Federal e a Lei Complementar nº 87/96 estabelecem como regra geral que o ICMS incide, exclusivamente, sobre a operação de circulação de mercadoria. O Estado de São Paulo interpreta os dispositivos legais contidos nas citadas normas de forma a considerar que a operação de circulação de energia contempla não somente o “valor devido, cobrado ou pago pela energia elétrica consumida no mês de referência” como também “os valores dos encargos de conexão e de uso do sistema de distribuição” .

Os mencionados encargos são encontrados na conta de energia como Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia (TUST). São as tarifas que sustentam os custos diretos e indiretos com a disponibilização da estrutura composta pela rede básica e fiações (fio) essenciais que viabilizam a entrega de energia adquirida ao consumidor.

E, em que pese nada tenham a ver com a operação mercantil de aquisição de energia, estas tarifas compõe a base de cálculo do ICMS incidente na conta de energia que é calculado pela concessionária de energia elétrica todo mês.

Esta cobrança resulta em uma ampliação inconstitucional e ilegal da base de cálculo do tributo e tem sido rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Nas decisões destes Tribunais vem se tornando nítido que a base de cálculo do ICMS-Energia não pode contemplar nada que alheio à operação de circulação da mercadoria, que é a energia. Qualquer cobrança adicional é feita sem o embasamento legal que a aplicação da lei tributária exige.

Nas palavras de Roque Carrazza “Se a base de cálculo do ICMS levar em conta elementos estranhos à operação mercantil realizada, ocorrerá, por sem dúvida, descaracterização do tributo – fenômeno que nossa ordem constitucional reprova.”

Desta forma, tem o contribuinte o direito de pleitear a exclusão das “Tarifas de Fio” do cálculo do imposto. Assim, as empresas contribuintes finais, por meio de ação judicial podem pleitear a imediata suspensão do recolhimento do imposto incidente sobre a TUSD e TUST. Há, também, possibilidade de recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. O benefício resulta em uma redução de 20% a 30% no valor do ICMS o que impacta em até 10% no valor total da conta de energia.

Precedentes STJ: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.

Precedentes TJSP: Relator(a): Luciana Bresciani; Comarca: Santos; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 10/08/2016; Data de registro: 10/08/2016, Relator(a): Marcelo Berthe; Comarca: Bauru; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 09/08/2016; Data de registro: 09/08/2016, Relator(a): Décio Notarangeli; Comarca: Santos; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 06/07/2016; Data de registro: 06/07/2016Relator(a): Jarbas Gomes; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 11ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 02/08/2016; Data de registro: 03/08/2016)

TCT Advogados

Postado por: TCT Advogados, atualizado em: 05/09/2016

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